IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL. EVOLUCIÓN, CRITERIOS Y PRINCIPIOS

Gilberto, Félix Tasayco

(Foto referencial: www.guruautomotriz.com.co)

Sumario: 1. Introducción. 2. Evolución de la teoría de la imputación objetiva. 3. Teoría de la equivalencia de las condiciones. 4. Teoría de la adecuación y de la relevancia típica. 5. La teoría de la imputación objetiva. Criterios y principios para su aplicación. 5.1. Criterio de disminución del riesgo. 5.2. Criterio de creación o incremento del riesgo. 5.3. Fin de protección de la norma. 5.4. Autopuesta en peligro de la propia víctima. 5.5. Prohibición de regreso. 5.6. Principio de confianza en el tráfico rodado. 6. A modo de conclusión. 7. Bibliografía. 

1. INTRODUCCIÓN

No cabe duda que nuestro derecho penal en los últimos treinta años se ha desarrollado de una manera sorprendente. Durante ese periodo se ha destacado la importancia que para el Derecho y la seguridad jurídica tiene la técnica normativa de introducción de nuevos bienes jurídicos y nuevos delitos coherentes con un desarrollo razonable del derecho penal. Sin embargo, lo que afirmamos no es generalizable pues el legislador, apelando a proposiciones de pura iniciativa popular, ha formulado disposiciones irrazonables que han llegado a producir desconfianza e inseguridad jurídica en la generalidad. Este modo de regulación normativa, que en ocasiones alude a una sistemática que avala la arbitrariedad, no es coherente con la virtud de modernas teorías jurídicas que, aun cuando no son acríticas, son consecuentes con posiciones de trascendencia colectiva promotoras de justicia, orden e igualdad que justifica y exige decisiones con discrecionalidad judicial. Precisamente, una de esas teorías es la teoría de la imputación objetiva que ha revolucionado el derecho penal en el mundo - sobre todo en los países con sistema jurídico romano germánico o europeo continental- y que en los países latinoamericanos ocupa actualmente un lugar predominante en la dogmática penal. Esto nos lleva a sostener que la imputación objetiva se ha constituido en un producto de exportación no tradicional alemán que, por sus condiciones de favorabilidad, ha sido acogida por la doctrina y jurisprudencia penal nacional. Lo que sigue es un análisis pormenorizado de su evolución y de los criterios de imputación en su aplicación práctica.               

2. EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA                                                                                                                                                                                                                                   

La significación jurídica relevante de la teoría de la imputación objetiva debe entenderse como una revolución dogmática que se contrapone a las ya superadas teorías de puro resultado naturalista. La idea subyacente, del  fracaso de las teorías naturalistas, afirma la aparición de planteamientos teóricos mejorados que restringen la imputación. En ese sentido, se asiste al escape del peligroso naturalismo de épocas pretéritas al impulso del normativismo en el estado actual. Así, la historia del derecho penal reconoce que la diversidad de los factores etiológicos que encuentran lugar en el terreno ontologicista, son las primeras manifestaciones de la causalidad caracterizada por la amplitud de las condiciones equivalentes e indeterminadas frente a la radical inversión de la doctrina y jurisprudencia penal actual que determina la responsabilidad a través de criterios de corte funcionalista comprendidos en la teoría de la imputación objetiva. El enfoque normativo, por tanto, exige un análisis desde la teoría de la equivalencia de las condiciones, pasando por las teorías individualizadoras de la causalidad como la teoría de la adecuación y de la relevancia típica, hasta la moderna teoría funcional de la imputación objetiva.                                                                                                                                                                                                                                                 En el devenir histórico se admite que la teoría de la imputación objetiva tiene su fuente originaria en el planteamiento filosófico de Georg Wilhelm Friedrich Hegel (siglo XIX), quien sentó las bases de la imputación objetiva con el siguiente enunciado: solo si con mi comportamiento voluntario modifico el mundo exterior, se me puede imputar el resultado; si la modificación del mundo exterior no se deriva de mi comportamiento sino de otros factores modificantes, no se me puede imputar su consecuencia. (Véase Yesid Reyes Alvarado. "Fundamentos teóricos de la imputación objetiva" En, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales). El análisis a la posición hegeliana sugiere una interrogante: ¿es apropiado el valor metodológico de la teoría de la imputación defendida por Hegel? La doctrina mayoritaria dice que no, en razón a que se ha estructurado sobre una base subjetiva, solo para los delitos dolosos y no para los delitos culposos o imprudentes. Posteriormente, el planteamiento hegeliano es desarrollado por el civilista Karl LARENZ, quien por el año de 1927 propuso su tesis con el propósito de hacer más restringida la imputación en el ámbito del derecho civil.

Enseguida se produce un proceso de intercambio, el mismo que se va a iniciar con la tesis dogmática de Richard HONIG en 1930, quien va a desarrollar un proceso de adaptabilidad de la teoría de la imputación objetiva del derecho civil a la teoría de la imputación objetiva para el derecho penal. Según éste, “sólo puede imputarse la producción causal de un resultado  si existía la posibilidad de que el resultado fuera intencionalmente evitado”[1]. La concepción de la imputación de HONIG es objetiva por cuanto está direccionada a darle sentido a la evitabilidad del resultado en el marco de la tipicidad, sin tomar en cuenta todavía los conocimientos y capacidades del autor individualizado que tienen su espacio de valoración en el terreno de la culpabilidad. Finalmente, surgen los aportes notables de Gunther Jakobs, Wolfgang Frisch y Claus Roxin, quienes reavivan la polémica a través de una limitación objetiva del tipo. Desde luego, Claus ROXIN, en la década de los sesenta, desarrollando la tesis de HONIG, va a afirmar la imputación siempre que se verifique la relación causal y los criterios de imputación aplicables para imputar el resultado.      

3. TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

Para esta teoría de raíz causalista, “es causa toda condición de un resultado que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado concreto”[2]. Así, se asume que todo resultado es consecuencia de una multitud de condiciones, siendo todas ellas, desde el punto de vista causal, igualmente necesarias y por tanto equivalentes. Averiguar si una conducta o comportamiento ha causado un resultado se resuelve mediante la siguiente hipótesis o fórmula de supresión mental: es causal toda condición de resultado que suprimida mentalmente haría desaparecer dicho resultado.

Se considera como primer defensor de la teoría de la equivalencia a Julius Glaser quien en 1858 decía: “Para evaluar la relación causal (…) existe un punto de apoyo seguro; si se intentare suprimir mentalmente por completo al supuesto autor de la suma de acontecimientos y se ve a continuación que el resultado se sigue produciendo, que la sucesión de las causas intermedias sigue siendo la misma, entonces es claro que el hecho y su resultado no pueden ser reconducidos a la eficacia de esta persona. Si por el contrario, se muestra que, suprimida mentalmente esta persona del lugar de los sucesos, el resultado no podía producirse o que hubiera tenido que producirse por una vía totalmente distinta, entonces uno estará plenamente legitimado para afirmar que éste ha sido efecto de su actividad”[3].

No obstante, la aplicación en la praxis de la teoría de la condición, en su tiempo, llevó a los jueces a una toma de decisiones jurisdiccionales abusivas e injustas debido a la consideración de numerosas condiciones equivalentes y consecuentes con la causación del resultado lesivo. Y por ello, en la dogmática, la teoría de la equivalencia de las condiciones –denominada también teoría de la conditio sine quanon- es susceptible de críticas.

En primer lugar, conduce a un regresus ad infinitum o a una indeterminación extrema de la causalidad. Es decir, como todas las causas son equivalentes podemos concluir que cuando el médico en una intervención quirúrgica causa la muerte de su paciente por imprudencia, sería típica la conducta del Director del Hospital o Clínica por haberlo contratado como cirujano o del Jefe programador del rol de servicios por haber programado al médico en la sala de operaciones.

En segundo lugar, la teoría de la condición no soluciona los problemas planteados por los cursos causales hipotéticos o de duplicidad causal, pues aun cuando se aplique la formula de supresión mental de una condición y existiendo en los hechos dos acciones antirreglamentarias que contribuyen de modo simultáneo a la objetivación del resultado, no desaparece dicho resultado. Por ejemplo, una enfermera luego de la operación por septicemia aplica una dosis de medicamento equivocado y mortal a un niño que fue operado tardíamente. Luego de la operación quirúrgica se produce la muerte del niño como consecuencia de la operación tardía. Aquí, se advierten dos condiciones: la enfermera hubiera aplicado correctamente la dosis del medicamento y el médico no hubiera esperado largas horas para efectuar la operación. Si suprimimos mentalmente la conducta de la enfermera, el resultado no desaparecería, pues la muerte se habría producido por la conducta imprudente del médico. A contrario, si se suprime la conducta del médico, el resultado también se habría producido por la imprudencia de la enfermera.

En efecto, la teoría de la equivalencia de las condiciones resulta incapaz de resolver las dificultades anotadas, por lo que cuando se aplica sin restricciones por jueces y tribunales para resolver casos de contenido o en el marco de la responsabilidad, las consecuencias pueden ser notoriamente injustas. No obstante, en el tema de la determinación de la relación causal la apreciación de la teoría de la condición es distinta. Así, Roxin anota que en la doctrina científica actualmente se reconoce de modo totalmente dominante la teoría de la equivalencia en el sentido de que en los delitos comisivos el nexo causal es una condición necesaria, aunque no suficiente, para la imputación al tipo objetivo[4]. Sobre esa base, la causalidad es pues sólo el primer presupuesto de la imputación, pero no el único.

4. TEORÍA DE LA ADECUACIÓN Y DE LA RELEVANCIA TÍPICA

Junto a la teoría de la equivalencia, desde hace mucho se ha sostenido también la teoría de la adecuación en la ciencia penal. Su fundador fue el lógico y médico friburgués Johannes von Kries (1853-1928). Según esta doctrina sería causal en sentido penal solamente aquella conducta que poseyera una tendencia general para provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que solamente de manera casual hubieran desatado el resultado, serían jurídicamente irrelevantes[5]. Es decir, no toda condición del resultado es causa en sentido jurídico, sino solo aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado.

Creemos oportuno advertir que el “todo contra todo” de las condiciones equivalentes de la teoría causalista del Derecho penal, que se caracteriza por una determinación amplia de la tipicidad, es reducida considerablemente por el finalismo al introducir la teoría de la adecuación social que implica una valoración de la relevancia social del comportamiento. Welzel[6] hace un análisis comparativo entre causalismo y finalismo exponiendo los ejemplos siguientes: Según el causalismo, el acto de engendrar debería ser una acción típica de matar, si la criatura engendrada se convierte después en un asesino. Ahora bien, el acto de engendrar, como tal, en cuanto no suponga una infracción del orden de las relaciones sexuales por las circunstancias de su realización (por ejemplo, como violación o incesto) es socialmente adecuado, es decir, queda completamente dentro del orden social, histórico, “normal”, de la vida, de modo que no será una acción típica de lesión, aunque como consecuencia de él se produzca la lesión de un bien jurídico.

En el mismo sentido, Bacigalupo enseña: Si la realización del tipo penal debe importar la lesión de una norma, es decir, un comportamiento socialmente reprochable, no realizarán el tipo aquellos que consisten en modos de conducta socialmente habituales y tolerados. Ejemplos: el marido tiene relaciones sexuales con su esposa en la esperanza de que esta quede embarazada y muera en el parto: si la mujer realmente muere estarían dados aparentemente todos los elementos de un homicidio calificado por la relación personal; el sobrino induce al tío, en la esperanza de un accidente que le produzca la muerte y le permita heredarlo, a realizar viajes en avión: también aquí si se produce un accidente aéreo en el que el tío muriera se habrían dado aparentemente todos los elementos del homicidio. Sin embargo, las acciones del marido y del sobrino son socialmente adecuadas y, por tanto, no deberían realizar el tipo penal[7].

Sobre la teoría de la relevancia típica debemos anotar que es reconocida en la dogmática penal como fuente precursora de la imputación objetiva. Es propuesta por Edmundo Mezger, quien sostiene que la relevancia jurídica se encuentra fundamentalmente en el análisis de los tipos penales. Según esta teoría la relación de causalidad amparada en la equivalencia de las condiciones no es suficiente para fundamentar la responsabilidad penal sino que presupone una exigencia legal en el sentido que la acción y el resultado, como factores determinantes de la relación de causalidad, deben ser típicos. Es decir, una vez comprobada la relación del nexo causal era preciso verificar la relevancia jurídica o típica de dicho nexo causal a partir de una concreta interpretación del tipo penal. Con la teoría de la relevancia típica se quería complementar la teoría de la causalidad adecuada y a su vez superar los vacíos dejados por la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Hay que reconocer la originalidad del planteamiento de Mezger quien pone de manifiesto que causa no es cualquier condición del resultado concreto, sino aquella adecuada al resultado, lo cual es un avance en tanto señala que no es suficiente la simple conexión causal, cuando lo que procedía sostener era haber negado la relevancia jurídica de esa simple condición. Esa relevancia jurídica es imprescindible en todos los casos, particularmente en los supuestos de los delitos calificados por el resultado en los que falta la exigencia de la culpabilidad, pues ella no necesita extenderse al resultado más grave y la mencionada relevancia jurídica se encuentra en el examen de los tipos penales legales[8].

Sobre la base de lo expuesto, podemos ahora intentar un análisis de las características más importantes de la teoría de la imputación objetiva aplicada a los delitos culposos o imprudentes, no pudiéndose negar, sin embargo, que resulta de aplicación tanto para los delitos culposos o imprudentes como para los delitos dolosos.

5. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. CRITERIOS Y PRINCIPOS PARA SU APLICACIÓN

Esta moderna teoría se circunscribe dentro de una concepción funcionalista o teleológica; funcionalismo que, en principio, tiene dos modelos: un funcionalismo moderado defendido por el profesor Claus Roxin de la escuela de Munich y otro radical defendido por el profesor Günter Jakobs de la escuela de Bonn. Aquí la cuestión jurídica fundamental, de un lado, consiste en la comprobación del nexo causal en sí, y de otro lado, en establecer criterios que sustenten la imputación del resultado a una persona. Ahora bien, entre los criterios más importantes que se utilizan en la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada, vamos a mencionar los siguientes: disminución, creación o incremento del riesgo, fin de protección de la norma, autopuesta en peligro por la propia víctima, prohibición de regreso y principio de confianza.

5.1. CRITERIO DE DISMINUCIÓN DEL RIESGO

Roxin, considerado el padre del funcionalismo moderado, relaciona la imputación objetiva con el principio de riesgo. Es así que se pueden presentar casos de disminución de riesgo en donde se niega la imputación objetiva en la desviación de un resultado grave que ha llevado a producir uno menos grave. Un ejemplo que propone Roxin es el de aquel que desvía la piedra dirigida a la cabeza de la víctima con peligro para su vida y logra que dé en su hombro. Aquí concurren tres personas: el que arroja la piedra, el tercero que la desvía y la víctima que resulta con lesiones graves en el hombro. Con el que arroja la piedra no habrá problemas para imputarle un homicidio en grado de tentativa. Pero ¿Se le podrá imputar responsabilidad penal al tercero? Roxin dice que no, porque el tercero ha disminuido el riesgo de muerte. Se cuestiona el criterio de disminución de riesgo porque la solución estaría en el ámbito de la antijuricidad. Sin embargo, admitir que la solución sería calificar la conducta como un estado de necesidad justificante –antijuricidad- no es de recibo por cuanto se tendría que admitir que la conducta es típica, y en este caso no lo es.   

Veamos otro ejemplo. Un médico acude a una persona que ha sufrido un paro cardiaco y en el momento que lo auxilia para salvarle la vida le aprieta al extremo de causarle una lesión en una de las costillas. Aquí el médico ha evitado el riesgo de muerte disminuyéndolo a un nivel inferior de lesiones, por lo que si con su actuación ha disminuido el riesgo, entonces no se le puede imputar objetivamente las lesiones. Este es un auténtico caso de disminución de riesgo que excluye la imputación por cuanto no se ha empeorado sino se ha mejorado el estado del bien jurídico protegido. Ciertamente, el médico causó una lesión con la finalidad de disminuir un riesgo mayor que era el riesgo de muerte como consecuencia del paro cardiaco. Lo anterior vale para afirmar que, el médico tenía dos alternativas, o no hacía nada dejándolo morir o lo salvaba pero causándole una lesión. ¿Qué es lo que importa al Derecho, dejarlo morir y no hacer nada o salvar a la persona pero causándole una lesión? Como es obvio, estamos aquí ante un supuesto de disminución de riesgo que, por regla, excluye la imputación.

En efecto, si en el comportamiento del médico se produce una disminución del riesgo (lesión) evitándose un resultado mayor (muerte), se negará la imputación  objetiva. Este sería el caso del médico que evita la propagación de  una septicemia (riesgo mayor) amputándole la pierna al paciente (riesgo menor). Aquí no se le podrá imputar responsabilidad penal al médico porque con su comportamiento activo ha disminuido el riesgo de muerte. En efecto, si aplicamos la fórmula de supresión mental y suprimimos el acto de amputación de la pierna por parte del médico, dejará de producirse el resultado lesiones. ¿Pero esas lesiones pueden ser jurídicamente imputables al médico? No, por tratarse de un auténtico caso de disminución de riesgo en el que el médico decidió la amputación con el único propósito de disminuir un riesgo mayor que era el riesgo de muerte como consecuencia de la evolución de la septicemia. 

5.2. CRITERIO DE CREACIÓN O INCREMENTO DEL RIESGO

El fundamento de la imputación al tipo objetivo es la creación de un riesgo jurídicamente no permitido. Pero ¿cuál es la regla determinante que fija el límite entre el riesgo jurídicamente permitido y el no permitido? Es, en definitiva, el deber objetivo de cuidado. Así, cuando el conductor de un automóvil respetando las reglas del tránsito atropella a un suicida, se excluye la imputación por haberse producido la muerte dentro de los límites del riesgo permitido. Solo cuando el comportamiento del conductor crea o incrementa el riesgo no permitido, violando las reglas de cuidado, se puede afirmar que la conducta se subsume en el tipo, que el conductor “ha matado”  y que, por tanto, procede la imputación del resultado lesivo.  

Cuando los médicos de una clínica siquiátrica otorgan permiso de salida no vigilada a un interno pese a que éste había cometido años atrás numerosos hechos violentos y había abusado de otros permisos de salida, y pese a que su peligrosidad para el cuerpo y la vida de otros había sido verificada judicialmente, e incluso los mismos médicos le habían certificado una elevada disponibilidad a conductas criminales. Si el interno –que es plenamente capaz de culpabilidad- durante su salida cometiera delitos, (en el caso concreto: dos asesinatos y ocho lesiones corporales peligrosas), se habrá realizado un riesgo no permitido y no habrá prohibición de regreso que se oponga a una punibilidad de los médicos por imprudencia[9].

Un caso de omisión impropia puede aclarar con nitidez este criterio. El propietario de una piscina contrata a un salvavidas, pero éste prefiere distraerse con una revista mientras ve que un bañista se está ahogando. ¿Hay responsabilidad penal por parte del salvavidas? Aquí desde el punto de la vista de la imputación objetiva hay que analizar los aspectos normativos –deber de cuidado-, es decir, ver qué debió hacer el salvavidas para evitar la muerte del bañista. ¿El salvavidas cumplió con su deber de garante? No, por el contrario incrementó el riesgo y no actuó como debería actuar; consecuentemente, se le debe imputar el hecho como propio: homicidio en comisión por omisión.

Esta fuera de toda duda la imputación a la obstetra, enfermera y otro personal por infringir las normas objetivas de cuidado. Es el caso de la profesional obstetra que imprudentemente toma la decisión de asistir a una paciente con objetivo parto anormal por una desproporción feto-pélvica (parto distócico) que complicó su estado y que posteriormente le produjo la muerte. En este caso, resulta que una situación de grave riesgo como la advertida pudo verse disminuida si la obstetra actuaba prescribiendo el traslado urgente de la paciente embarazada a un médico especialista tal y conforme correspondía. Ahora bien, si pese a conocerse de la presencia de un objetivo parto anormal se llega a crear un riesgo no permitido y como consecuencia del riesgo creado la paciente fallece, entonces se torna viable la imputación objetiva del resultado muerte producido por la obstetra a título de homicidio culposo o imprudente. En el plano jurisprudencial se tiene que la SAP de Sevilla de 17/05/2004 confirma la Sentencia de instancia y tipifica como lesiones por imprudencia grave la conducta de una enfermera instrumentalista que olvidó pinzas quirúrgicas en el cuerpo de una paciente con ocasión de una intervención. Se conceptúa el hecho como imprudencia profesional al estar entre las funciones de la enfermera el control y recuento del material quirúrgico empleado en la operación[10].

5.3.  FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA

Ciertas normas imponen especiales deberes de cuidado cuyo fin es la protección de determinados bienes jurídicos, sin embargo, cuando el autor eleva el riesgo al desobedecer el deber impuesto produciendo un resultado cuya evitación no estaba dentro del fin de protección de la norma, entonces se puede negar la imputación de la conducta al tipo. Conviene tener siempre presente que bajo este criterio sólo quedan comprendidos aquellos supuestos en los que el sujeto activo viola algún deber de cuidado, lesiona un bien jurídico, pero esa lesión no es la que la norma pretendía evitar[11].

En efecto, la imputación objetiva no se presenta si el resultado queda fuera del ámbito de protección de la norma. Ejemplo, la madre del peatón atropellado imprudentemente sufre un ataque cardíaco al enterarse de la muerte de su hijo ¿El conductor debe responder por las lesiones a la madre? Creemos que no, la lesión a la madre no es imputable a la conducta homicida del conductor, puesto que los daños indirectos quedan fuera de la esfera de protección del Art. 111 del Código Penal. 

Díaz-Aranda plantea el siguiente supuesto. En el puerto de Acapulco, guerrero, un turista paga para abordar junto con un grupo de personas una balsa inflable en forma de banana, que es remolcada por una lancha; el encargado de la prestación del servicio de la banana tiene por funciones poner un chaleco salvavidas de acuerdo al peso corporal de cada una  de las personas que abordan y vigilar que éste se encuentre perfectamente abrochado. A Froilán, un turista excedido de peso, deprimido y que no sabe nadar, al prepararse para abordar, le ponen un chaleco salvavidas de una talla inferior para sostener su cuerpo a flote en el agua, ya que el encargado confía en su experiencia de que nunca se ha ahogado nadie bajo esas condiciones. Por lo que inician la excursión en el mar, donde Froilán por su depresión decide quitarse el chaleco; posteriormente una ola impacta a la banana haciendo caer a varios turistas, entre ellos Froilán, quien no hace ningún intento por salvar su vida y se ahoga.

En este supuesto el encargado de la banana desobedeció el deber de cuidado, consistente en que Froilán contara con un chaleco de acuerdo a su peso para sostenerlo a flote por cualquier percance que sucediera, y elevó el riesgo de que se ahogara, e incluso se podría demostrar que si Froilán hubiera traído puesto el chaleco, de todas formas habría muerto dado que el chaleco era de talla inferior e insuficiente para mantenerlo a flote. Pese a todo lo anterior, el fin de la norma que impone el deber de que todos los tripulantes de la banana cuenten con un chaleco salvavidas de acuerdo a su peso es precisamente proteger a los turistas de no morir ahogados, no para proteger a suicidas que se quiten dicho chaleco para después ahogarse, por lo que no se puede imputar la muerte de Froilán a la omisión del lanchero[12].

5.4. AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA PROPIA VÍCTIMA 

En nuestra jurisprudencia se expone el Caso “Rock en río”: José Luis Soriano Olivera organizó, con la autorización del Alcalde del Consejo Provincial, el festival bailable “Rock en Río”, el 3 de junio de 1995 en Caráz, el mismo que fue realizado en una explanada a campo abierto, en las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Río Santa. Un grupo aproximado de cuarenta personas, en estado de ebriedad, bailaron sobre el puente colgante, hecho que ocasionó el desprendimiento del cable que sujetaba uno de sus extremos, produciéndose la caída del puente y producto de la caída dos personas perecieron ahogadas por asfixia y traumatismo encéfalo craneano, además otras resultaron heridas. Dice la sentencia: “…en el caso de autos la conducta del agente de realizar el festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo”.   (Véase. Du Puit, Joseph, "Resoluciones judiciales sobre imputación objetiva e imprudencia", en Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal, U de Friburgo, Suiza, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009, p. 515).

Lo sustancial de la decisión suprema es que se aplica el criterio de autopuesta en peligro por la propia víctima. Es evidente que en este caso no se puede negar la causalidad del organizador del festival; sin embargo, en el comportamiento del procesado no hubo la violación del deber objetivo de cuidado ni la creación o incremento del riesgo, por lo que, si no concurren dichos elementos, no se puede asumir sentencia condenatoria alguna. Aquí, el procesado no creó un riesgo mayor que el normal y no produjo un efecto que haya podido evitar. En este caso, los agraviados crearon su propio riesgo al bailar en condiciones tales que el simple hecho de hacerlo equivalía a una acción suicida; por consiguiente, y conforme a la decisión de la Corte Suprema, no es posible imputar objetivamente el resultado al organizador del festival.

Veamos algunos ejemplos de autopuesta en peligro que aparecen en la doctrina. Por ejemplo, el consejo del médico para el tratamiento de una enfermedad, debe juzgarse de forma distinta que el consejo equivocado dado de buena fe por la vecina: uno debe poder confiar en la corrección del consejo médico, en cambio no de que la vecina sin formación médica aconseje acertadamente. Del mismo modo, el traficante que entrega la droga al adicto no ha asumido la garantía de que el adicto disponga de una condición física con la que aguante una dosis determinada, en cambio el médico que aconseja una cura de desintoxicación con una droga sucedánea desde luego que sí. Por tanto, en ambos casos la conducta del médico constituye (en caso de producirse consecuencias) conducta típica (en el sentido de los && 222, 230 StGB), la conducta del traficante y de la vecina no –con la consecuencia de que aquí la víctima se ha puesto en peligro a sí misma de forma autorresponsable[13].

Si la víctima no fallece de la herida que se le ha infligido, sino sólo por un peligro añadido por el error médico, entonces el médico ha sustituido el peligro originario por otro que sólo se encuentra en el ámbito de responsabilidad del médico[14]. Ahora bien, si A lesiona a B en un accidente automovilístico, y B muere como consecuencia del accidente, porque él mismo, por razones religiosas, rechaza la transfusión de sangre necesaria, A no puede ser penado por homicidio imprudente (art. 222), sino solamente por lesiones corporales, debido a que B, por decisión propia, se había expuesto a una muerte segura o a su peligro cercano. Mucho menos debe imputarse al causante del accidente la muerte de la víctima lesionada cuando ésta se hubiera negado a la operación que le hubiera salvado la vida[15].

Ahora bien, ¿existen diferencias entre la cooperación a una autopuesta en peligro dolosa y la heteropuesta en peligro consentida?

Roxin dice que concurre la autopuesta en peligro cuando alguien sufre un daño a través de su propia acción arriesgada, aunque también otro haya contribuido a producirlo. Por ejemplo, A y B emprenden en un terreno intransitable una carrera de motos, en la que A sufre por su propia culpa un accidente mortal. En este caso, B, aunque haya cooperado causalmente a la muerte de A, no puede ser penado por un homicidio imprudente, pues –dado que la autopuesta en peligro de A es penalmente irrelevante- tampoco puede ser punible tomar parte en tal suceso. La situación es diferente cuando se trata de la heteropuesta en peligro consentida. Es el caso de que alguien ponga en peligro a otro, pero de forma tal que éste asuma tal puesta en peligro con pleno conocimiento del riesgo. Probablemente el caso más frecuente en la práctica es el de quien, tras asistir a una fiesta nocturna, se deja llevar en un automóvil por otro invitado, sabiendo que éste ha consumido alcohol y que no está por tanto en condiciones de conducirlo de forma segura. ¿Responde por homicidio imprudente el conductor si, por la influencia del alcohol, se produce un accidente mortal?[16] Roxin dice que no, pues es el propio pasajero quien ha motivado e incitado al conductor que no quería llevarlo en el vehículo pero que lo convenció y aceptó.

5.5. PROHIBICIÓN DE REGRESO

No podríamos dejar de mencionar la teoría de la prohibición de regreso que pese a los cuestionamientos doctrinarios por incorrecciones en la perspectiva tradicional de Frank, un sector de la doctrina quiere mantenerla vigente. Se trata de un criterio a través del cual se excluye la imputación del resultado al partícipe en el comportamiento delictivo de un tercero. Lo característico de la prohibición de regreso es que se trata de una formulación de carácter normativo o valorativo que restringe la responsabilidad en razón a que no se puede retroceder para responsabilizar a la persona del partícipe que solo ha favorecido el resultado lesivo. Un supuesto es el caso de un sujeto que al ir a excesiva velocidad atropella a un peatón quien al ser internado en una clínica muere por una desatención médica o del policía que deja su arma en la mesa y un tercero la usa para matar dolosamente a otro.

Veamos otros ejemplos: 1. No puede considerarse partícipe en el delito de falsificación de moneda al deudor que le paga la deuda al acreedor, quien adquiere con dicho dinero una máquina fotocopiadora que utiliza para falsificar billetes. A los deudores no les asiste un deber de controlar que los acreedores hagan buen uso del dinero recibido de ellos. Una responsabilidad penal ni siquiera podrá plantearse en caso el acreedor haya revelado al deudor su designio delictivo. 2. El asesor que absuelve una consulta sobre determinados puntos de la regulación tributaria, no podrá responder penalmente en el delito de defraudación tributaria de su cliente, si se ha limitado a dar a conocer las deficiencias de la regulación tributaria. Aun cuando el asesor conociese o sospechase de las intenciones de su cliente, no puede fundamentarse su responsabilidad penal en el hecho, pues su actuación se ha limitado a la de un asesor consultado[17]. Jakobs, a partir de la versión “amplia” de la teoría de la imputación objetiva niega la “imputación”, afirmando que la “fidelidad de la norma” no podría discutirse y que no se puede exigir al ciudadano más que el cumplimiento de su rol, mientras Roxin afirma la “imputación” (en principio de un delito culposo, aunque sería posible también un delito doloso) si hubiera existido una “tendencia reconocible hacia el delito”[18].

En nuestra jurisprudencia tenemos el siguiente caso solucionado sobre tráfico de insumos químicos en el que se aplica la prohibición de regreso. Los hechos informan que la encausada Orihuela Cárdenas solicitó al encausado Huaynate Callupe que recoja los insumos químicos del proveedor al local de la sentenciada Orihuela Cárdenas. (Recurso de Nulidad Nº 2242-2011, Junín, Sala Penal Transitoria, 22 de marzo del 2012) 

“(…) No todas las conductas son relevantes para el Derecho penal frente al juicio de imputación, en un suceso típico donde existe la concurrencia de varias personas, de suerte que el instituto dogmático de la prohibición de regreso, diferencia las conductas que son relevantes y punibles y cuales se mantienen al margen de ello; que la prohibición de regreso materializada con las denominadas conductas neutrales –inocuas o estereotipadas adecuadas a determinada profesión u oficio, etc.-, entiende que algunas acciones creen ciertos riesgos permitidos o jurídicamente tolerados , y aunque favorezcan en forma causal un delito, no alcance a constituir un acto de complicidad, pues estas se mantienen alejadas del hecho delictivo, por ser acciones con contenido social, con contenido inocuo, realizadas dentro del rol que le compete a toda persona en la sociedad; que por consiguiente, toda acción neutral, realizada dentro del rol correspondiente, común u ordinario a toda persona, no representa ningún aporte a un hecho punible, pues lo contrario obligaría a cuestionar todo acto cotidiano y someterlo a escrutinio para desentrañar las intenciones del tercero con el que se interactúa. Sétimo: Que, por tanto, la observancia de aquella posición dogmática, anula todo reproche penal en el juicio de imputación que recae sobre el acusado HUAYNATE CALLUPE, pues no se advierte que haya conocido las tratativas de su coacusada en el uso del insumo químico fiscalizado ni que la acción que realizó –recojo y traslado de la mercadería del local del proveedor al comercio de la sentenciada Orihuela Cárdenas- haya sido ajena a una actividad ordinaria y común, por tanto es de rigor amparar el fallo absolutorio en todos sus términos”.              

Con la prohibición de regreso se busca determinar los límites normativos de la responsabilidad penal del partícipe, para afirmar si nos encontramos ante un comportamiento imputable objetivamente. Sin embargo, existen casos donde es posible la aplicación del principio de confianza con los mismos efectos que la prohibición de regreso. Por ejemplo, un vendedor de utensilios domésticos vende un cuchillo a un tercero. Si éste utiliza el cuchillo para matar dolosamente a otro, por la prohibición de regreso no se le puede hacer responsable como partícipe del homicidio al vendedor en razón a que se trata de una conducta socialmente adecuada que carece de relevancia típica. Pero también, por el principio de confianza, el vendedor no sería responsable porque confía en que el comprador le va a dar un uso lícito al cuchillo. Tal como afirma Roxin[19], la venta de cuchillos, cerillos, encendedores, combustible, hachas y martillos, y la transmisión de tales objetos no sería posible si uno tuviera que adecuarse a hechos punibles dolosos de los compradores y otros receptores. En tal medida también se trata de un caso de riesgo permitido: los peligros inevitables son asumidos en aras de las ventajas individuales y sociales que ofrece el principio de confianza también en este ámbito.

5.6. PRINCIPIO DE CONFIANZA EN EL TRÁFICO RODADO

El principio de confianza es un criterio de imputación objetiva que se estructura desde una base normativa y que alude a que cuando el agente desarrolla una actividad peligrosa observando las normas de cuidado exigido, se encuentra habilitado para confiar razonablemente que los terceros o la víctima se comportarán de modo correcto y dentro de los límites del riesgo permitido, salvo que concurran circunstancias especiales. La fórmula en el tráfico viario se resume de la siguiente manera: el conductor automovilista que participa en el tráfico, que organiza y ejecuta su actividad riesgosa con respeto de los reglamentos, puede confiar que los peatones u otros co-partícipes se van a comportar diligentemente. Esto implica que, aun cuando exista relación de causalidad entre la acción y el resultado lesivo producido, el hecho no pasa el umbral de la imputación objetiva si los terceros no se comportaron con respeto de las normas de deber de cuidado exigido.    

Un ejemplo didáctico que explica de modo sencillo el principio de confianza en el tráfico viario es el siguiente: un conductor que en una avenida se aproxima con su coche a un cruce, y el semáforo, en verde, le da paso, puede y hasta debe confiar (lo contrario conduciría al caos circulatorio), normativamente, en que los conductores de los vehículos que acceden a la intersección por la vía transversal, y que tienen a su vez, naturalmente, el semáforo en rojo, lo respetarán. En caso de producirse un accidente, los resultados lesivos no son imputados al conductor que circulaba por la vía principal con semáforo verde, aún cuando no haya tomado medida precautoria alguna al llegar al cruce, pues podía confiar normativamente en dicho respeto de las normas por parte de los otros conductores. A pesar de que se sabe de que hay conductores que no respetan los semáforos y que se producen accidentes, que hay “puntos negros” (desconfianza fáctica), no es imputable al conductor que así se comporta, en modo alguno, el resultado lesivo que pueda producirse, aun cuando no hubiera tomado medida precautoria alguna, como reducir la velocidad, tomar el carril más alejado del inicio de la intersección u otras[20]. Situación distinta al ejemplo esbozado supra, e imputable, sería si el conductor que circula por la avenida se representa la producción de un resultado lesivo evitable y aun así continúa, sin ejecutar maniobra alguna para evitarlo. Aquí resulta factible la determinación de dolo o imprudencia en el comportamiento del autor.

Ahora bien, ¿es posible la inversión del principio de confianza en el tráfico viario? Si es posible pues se trata de un principio de aplicación relativa y con ciertas restricciones. Estas restricciones o limitaciones producen la inversión del principio de confianza y la aplicación del principio de defensa o de desconfianza, cuando se tratan de niños, ancianos o incapacitados. En estos casos especiales el conductor de un vehículo automotor está obligado a prevenir el comportamiento anómalo de niños, ancianos o incapacitados, lo que invalida la aplicación del principio de confianza. La profesora de la Universidad de Barcelona, CORCOY BIDASOLO[21], acertadamente toma posición en el sentido que sólo podrán considerarse conductas peligrosas, las que ex ante, fuesen cognoscibles para el autor. Respecto a las conductas imprevisibles ex ante, el autor no tiene deber de prever. Únicamente en el caso en que, atendiendo al principio de defensa, sea cognoscible para el autor que la víctima o el tercero es un niño, un anciano o un loco, se le puede exigir “prever” reacciones “imprevisibles”. Con ello se ampliará el deber objetivo de cuidado, pero nunca hasta el punto de que en estos casos no reste un ámbito de riesgo permitido ante reacciones “totalmente imprevisibles”.      

Desde este punto de vista, es válida la aplicación del principio de confianza cuando se trata de víctimas imputables. Para los inimputables cede el principio de confianza dándosele paso al principio de defensa por la condición especial de las víctimas, al tratarse de niños, ancianos o incapacitados. Sin embargo, no se garantiza que porque se trata de víctimas inimputables en todos los casos se tenga que aplicar el principio de defensa. Se cumple la regla que no todo es absoluto, siempre habrán excepciones. De ese modo llegamos  a la conclusión de que sí, es posible que se produzca la inversión del principio de confianza en el tráfico viario o rodado, siempre que la condición de niño, anciano o incapacitado (inimputable) haya sido cognoscible en la perspectiva ex ante por el autor.

6. A MODO DE CONCLUSIÓN

Tras la exposición pormenorizada de la doctrina y jurisprudencia relativas a la imputación objetiva, hay que reconocer que se trata de una teoría que apareció en Alemania y que ha revolucionado el derecho penal en el mundo de una manera tal que, según nuestra opinión, se ha convertido en un producto de exportación no tradicional alemán. La teoría de la imputación objetiva, que responde a una concepción funcionalista, aparece desplazando a las teorías causalistas y finalistas, restringiendo la imputación del resultado en base a criterios o principios. En ese sentido, los criterios de imputación tienen un carácter normativo que sirve para verificar si el comportamiento desplegado por el autor excede el riesgo permitido. En otras palabras, la imputación del resultado requiere para su afirmación la concurrencia del nexo causal, pero además debe afirmarse el riesgo creado por el comportamiento del autor. Por consiguiente, en la práctica lo esencial será determinar en cada caso concreto si existe nexo causal y luego, en base a la aplicación de criterios o principios, si se ha vulnerado la norma de cuidado para afirmar la responsabilidad penal de una persona como consecuencia de la creación de riesgo de bienes jurídicos.

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[1] KINDHÄUSER, Urs. El tipo subjetivo. En, Imputación objetiva e imputación subjetiva en Derecho Penal. Grijley, Lima, 2009, p. 193.

[2] ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. Civitas, Madrid, 2014, p. 347.

[3] ROXIN, Claus, ob. Cit., p. 348.

[4] Ibídem, p. 349.

[5] Ibídem, p. 359.

[6] Cfr. WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Editorial IB de F, segunda reimpresión, Buenos Aires, 2004, p. 85 y ss.

[7] BACIGALUPO Z. Enrique. Manual de Derecho Penal Parte General. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá Colombia, 1996, p. 116.

[8] JULIO FIERRO, Guillermo. Causalidad e imputación. Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2002, p. 262.

[9] ROXÏN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho penal. Grijley, segunda edición, Lima, 2012, p. 201.

[10]  URRUELA MORA, Asier/ROMEO MALANDA, Sergio. Tendencias actuales de la jurisprudencia española en materia de responsabilidad penal médica. Dialnet, Revista de Derecho Penal, año 2011, Nº 34, p. 51.

[11] DÍAZ-ARANDA, Enrique/CANCIO MELIÁ, Manuel. La imputación normativa del resultado a la conducta. Colección Autores de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 87.

[12] DÍAZ-ARANDA, Enrique/CANCIO MELIÁ, Manuel, ob. cit., pp. 88-89.

[13] FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputación objetiva. Editorial Coloex, Madrid, 1995, p. 138.

[14] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Cursos causales irregulares e imputación objetiva. Editorial IB de F, Montevideo – Buenos Aires, 2011, p. 33.

[15] ROXIN, Claus, La imputación objetiva en el Derecho penal, ob. Cit., p. 136

[16] ROXIN, Claus. La polémica en torno a la heteropuesta en peligro consentida. Indret, Revista para el análisis del derecho, Barcelona, enero de 2013, p. 4 y ss.

[17] Vid., GARCIA CAVERO, Percy. Derecho penal parte general. Segunda edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 423.

[18] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2014, p. 338.

[19] ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el derecho penal, ob. Cit, p. 318.

[20] SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Blanqueo de Capitales y Abogacía, un necesario análisis crítico desde la teoría de la imputación objetiva, InDret, Revista para el análisis del Derecho, Barcelona 2008, p. 17-18.

[21] CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, El Delito Imprudente, Criterios de Imputación del Resultado. Julio César Faira - Editor, Buenos Aires-Argentina, 2005, p. 321-322.