CONSENTIMIENTO INFORMADO Y NEXO CAUSAL EN IMPRUDENCIAS MÉDICAS

CONSENTIMIENTO INFORMADO Y NEXO CAUSAL EN IMPRUDENCIAS MÉDICAS[1]

Informe consent and causal connection in medical imprudence

                                                                                                

                                                      

         Gilberto, FÉLIX TASAYCO

Resumen: Este artículo pretende alcanzar al lector algunos aspectos relacionados con el consentimiento informado y su importancia en la determinación del nexo causal en los delitos culposos o imprudentes cometidos por los profesionales médicos, cuando aquel consentimiento se vincula con el resultado lesivo. En ese sentido, intentaremos encontrar el sentido de los preceptos legales y la interpretación aceptada por la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional sobre la problemática que se plantea, con el propósito de entregar al lector un análisis breve y sistemático del consentimiento informado y el nexo causal aplicable en la práctica jurisdiccional de la casuística médica.          

Palabras clave: Culpa – imprudencia médica - nexo causal – exclusión de responsabilidad - consentimiento informado. 

Abstract: This article aims to reach the reader some aspects related to informed consent and its importance in determining the causal link in wrongful or reckless crimes committed by medical professionals, when that consent is linked to the injurious result. In this sense, we will try to find the meaning of the legal precepts and the interpretation accepted by the national and internatinal doctrine and jurisprudence on the problema that arises, with the purpose of  giving the reader a brief and systematic analysis of the informed consent and the causal link applicable in the jurisdictional practice of medical casuistry.

Key words: Guilt – medical imprudence - causal connection – exclusión of responsability -  informe consent.

Contenido: 1) Introducción. 2) Descripción legal del consentimiento informado. 3) Carácter personalísimo del consentimiento informado. 4) El nexo causal como presupuesto de imputación objetiva. 5)  Consentimiento informado y relación causal. 6) Jurisprudencia sobre consentimiento informado y relación causal. 7) Conclusiones.

1)      Introducción

El estudio de la responsabilidad médica es una tarea sumamente compleja en la doctrina y jurisprudencia penal que plantea límites a su admisibilidad, siendo habitual que para la calificación jurídica de una conducta como culposa o imprudente, se exija como requisito sine quanon la verificación ineludible del nexo causal. El estudio se torna aún de mayor complejidad cuando se quieren desentrañar conceptos médico-jurídicos imprecisos como culpa o imprudencia, nexo causal, exclusión de responsabilidad y consentimiento informado. De este modo, planteamos aquí una doble exigencia: primero, determinar si el consentimiento informado y la relación causal pueden afirmar la imputación objetiva; y, segundo, si la tendencia de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, se orienta a verificar ex ante la exigencia material del nexo causal entre el consentimiento informado y el resultado lesivo del bien jurídico protegido.

En efecto, sostenemos, que el médico puede intervenir quirúrgicamente a su paciente con o sin el consentimiento informado de aquél. La validez del consentimiento que trae como consecuencia la exclusión de la antijuricidad o causa de atipicidad, requiere la acreditación de la capacidad para consentir. Se debe advertir que la autodeterminación del paciente debe valorarse como positiva y prevalente al establecer el nexo causal. No obstante, la problemática se va a generar cuando el paciente no posee capacidad de discernimiento y, por tanto, no puede consentir o no puede manifestar su voluntad de autodeterminación. Frente a esta situación la ley franquea la liberación del consentimiento por representación o, en su caso, el consentimiento presunto.

Pues bien, a partir del análisis de esta problemática, presentaremos en la última parte unas breves conclusiones que, como suele ocurrir en los trabajos de este relevante sector específico del Derecho penal, son formuladas para el debate. 

2.      Descripción legal del consentimiento informado

El consentimiento informado es reconocido en el Perú por la Ley General de Salud N° 26842 del 09/07/1997, cuyo texto expresa:

Art. 4.- “Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia.

La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso (…)”.

3.      Carácter personalísimo del consentimiento informado

Generalmente, la norma jurídica se estructura en base a principios como el de regla - excepción. Esta técnica legislativa resulta relevante si se tiene en cuenta que resulta imperativo su análisis en los casos de normas relacionadas con el consentimiento informado en imprudencias médicas. Así, la información que se suministre al paciente respecto al consentimiento informado tiene el carácter de personalísima; esto significa que la información entre médico-paciente debe ser expresa y directa, sin intermediación ni delegación alguna; salvo que existiera impedimento del paciente para prestarlo o se trate de un caso de emergencia que requiera intervención médica inmediata.

En efecto, el titular del consentimiento es la persona que se somete a un tratamiento o intervención médica con la finalidad de buscar mejora en su salud. Se considera en la doctrina que el consentimiento debe prestarse antes de la acción del sujeto activo. Ahora bien, el paciente por la prerrogativa de autodeterminación es el único que puede consentir su intervención médica si posee plenas facultades mentales para comprender los riesgos, beneficios y otras consecuencias de la intervención.

No obstante, el carácter personalísimo del consentimiento expreso o directo tiene sus excepciones: el consentimiento presunto (cuando el paciente no pudo consentir pero de haberlo podido hacer lo hubiera consentido) y el consentimiento por representación (cuando el paciente no posee la capacidad legal, y por tanto, no puede consentir). 

Una vez determinado el titular de la prestación del consentimiento, esto es, quien puede prestarlo, lo siguiente a examinar será que esta persona/paciente tenga “capacidad” para hacerlo. Ahora bien, ¿cómo se ha  de interpretar esta exigencia? Estamos de acuerdo con Galán Cortés cuando afirma que no se  ha de identificar esta capacidad con “capacidad legal" sino que se ha de entender como la posibilidad de expresión de la voluntad, previa comprensión del acto médico y de sus consecuencias sobre la vida y la salud; en definitiva, la aptitud cognoscitiva para entender la información y para poder elegir autónoma y racionalmente lo conveniente a sus intereses. (Fernández, 2012, p. 210)

4.      El nexo causal como presupuesto de imputación objetiva

Como afirma Abanto (2012) cuando no pudiera probarse  que determinado medicamento ha sido causal en los daños corporales que presentan los pacientes tratados con aquél, tampoco puede admitirse que el fabricante del medicamento ha lesionado a un paciente. (…) El primer requisito para la realización del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado (p. 39). Es decir, no se puede imputar objetivamente un resultado si previamente no se ha cumplido con determinar el presupuesto del nexo causal. El punto fundamental aquí es simplemente trasmitir el mensaje a los jueces para que consideren que la doctrina  analizada exhaustivamente es unánime al considerar que: el nexo causal es la antesala de la imputación objetiva.  

Luzón (2016) sostiene que el sentido del tipo en los delitos de resultado no se conforma con la mera relación de causalidad material (o excepcionalmente psíquica) entre la acción y el resultado, sino que supone un segundo requisito adicional, la “imputación objetiva” del resultado a la acción conforme a criterios normativos jurídicos (p. 334). 

Y, como dice Castaldo (2004), la verificación del nexo causal, o de su equivalente normativo, es previa entonces a la imputación objetiva. (p. 63) Ahora bien, así como establecemos un orden secuencial para acreditar la acción típica, antijurídica y culpable, así también se tiene que proceder a establecer en primer orden el nexo causal y luego pasar a aplicar los criterios de imputación objetiva y subjetiva para recién hablar de la posibilidad de realización del tipo. De manera que, aun cuando se haya verificado el nexo causal ello no es suficiente para la imputación objetiva, de ahí que se recomiende no supravalorar la relación de causalidad, pues de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CP: queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

5.      Consentimiento informado y relación causal

La sola omisión de cumplir con el consentimiento informado no viabiliza la formalización de la investigación, acusación y condena si es que no existe relación causal entre la falta de consentimiento y el resultado muerte o lesión. La exigencia de la relación causal resulta imperativa para atribuir responsabilidad por culpa o imprudencia médica, sea en la vía penal o civil por responsabilidad extracontractual, o incluso, en la vía contencioso administrativa por responsabilidad patrimonial. Es decir, si no existe relación de causalidad entre la omisión de informar y el resultado dañoso, no se podrá imputar responsabilidad penal ni extrapenal al profesional médico, al responsable civil o a la administración sanitaria.

Por ejemplo, si el paciente fallece por una septicemia producida por el incumplimiento de las indicaciones médicas por parte del propio paciente, no puede atribuirse responsabilidad al médico que efectuó la operación de apendicitis aguda con éxito. Ahora bien, aun cuando nos situáramos en la hipótesis que hubo falta de consentimiento informado, si como consecuencia de aquella omisión se produjo la muerte por septicemia que no encuentra relación causal con la omisión de información, no genera responsabilidad penal per se. Desde la perspectiva criminal, y en atención al caso de la paciente que no cumplió con las indicaciones médicas, es de aplicación el criterio de imputación objetiva denominado autopuesta en peligro por la propia víctima, no pudiéndose imputar la responsabilidad al médico por la muerte de la paciente pues no infringió el deber objetivo de cuidado. En este caso, quien debe cargar con la responsabilidad es la propia víctima.

6.      Jurisprudencia sobre consentimiento informado y relación causal

Es cierto que el protagonista del consentimiento informado es el paciente, pero es cierto también que si no existe relación causal no se puede atribuir responsabilidad, al menos al médico o a la Administración. Valgan como ejemplos jurisprudenciales paradigmáticos los siguientes extractos de sentencias.  

1)      (…) La sentencia de apelación adiciona otro razonamiento para reforzar el valor probatorio del informe, cual es la ausencia de advertencia por don José María B. R. al paciente o a sus familiares sobre los riesgos de la intervención, lo cual deriva en la afirmación de que por esa omisión el cirujano no actuó con la diligencia debida; en efecto, la información, en cuanto sea posible, al paciente, o en su caso, a sus parientes, respecto al diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervenciones jurídicas quirúrgicas, está comprendida en la llamada “obligación de medios”, y su omisión supone negligencia, pero no puede darse a la misma el alcance efectuado por la Sala, “a quo”, habida cuenta de que entre la deficiencia de no informar y el resultado dañoso no habría ninguna relación de causalidad. (Xiol y Bastidas, 2012, p. 96) 

2)      El segundo AAP de Barcelona de 30/01/2001, intervención quirúrgica realizada conforme a la lex artis, aunque con un efecto secundario de acortamiento del pene, sin informar previamente de esta posibilidad aunque sí fue consentida, indicada, practicada conforme a la correcta práctica médica y que según el susodicho Auto el recurrente impugnó únicamente por no ser informado de los posibles efectos secundarios de la operación que se produjeron con el señalado acortamiento. Para la Sala tal falta de información previa no puede incardinarse ni como una infracción penal de lesiones ni como coacciones, únicamente, y en todo caso, “podría ser valorada en otro orden, el civil, si la conducta del facultativo puede merecer reproche civil”. (Morillas, 2012, p.155)

3)      Se trata de una sentencia desestimatoria de la reclamación de indemnización de la demandante por los daños derivados de una complicación de la intervención quirúrgica, consistente en la resección de un tumor benigno en el oído  (desgarro de arteriola que deja como secuelas tetraparesia, dificultad para articular las palabras y perturbación de las funciones del sistema nervioso), no se aplica la doctrina del daño desproporcionado al no estimarse esta circunstancia entre la patología del paciente y la intervención quirúrgica, “lo que impide la responsabilidad del facultativo por esta indirecta vía”. (SAP de Barcelona, Sección 16°, del 12 de marzo de 2010)

7.      Conclusiones

6.1  El médico puede intervenir quirúrgicamente a su paciente con o sin el consentimiento informado. La validez del consentimiento que trae como consecuencia la exclusión de la antijuricidad o causa de atipicidad, requiere la acreditación de la capacidad para consentir. El problema se va a generar cuando el paciente no posee capacidad de discernimiento y no puede consentir. En estos casos, la ley franquea la liberación del consentimiento por representación o, en su caso, del consentimiento presunto.

6.2  El carácter personalísimo del consentimiento expreso o directo tiene sus excepciones: el consentimiento presunto (cuando el paciente no pudo consentir pero de haberlo podido hacer lo hubiera consentido) y el consentimiento por representación (cuando el paciente no posee la capacidad legal, y, por tanto, no puede consentir válidamente).

6.3  Lo primero que debe determinarse para imputar el resultado típico, es la acreditación del imprescindible nexo causal. Si no existe nexo causal no puede atribuirse responsabilidad al médico que actuó dentro de la lex artis. Ahora, si en el proceso no se logra acreditar o se genera duda sobre la existencia de la relación de causalidad entre consentimiento informado y resultado, puede admitirse que el médico imputado no ha causado el resultado.

6.4  El nexo causal no es suficiente ni elemento único para la realización del tipo objetivo. En ese sentido, la sobrevaloración de la relación de causalidad puede conducir a la generación de responsabilidad objetiva, proscrita en el Derecho penal.

6.5  Como regla jurídica, debe entenderse que frente a un consentimiento informado válido, el facultativo se excluye de responsabilidad siempre que su actuación se encuentre conforme a la lex artis y no haya vulnerado el deber objetivo de cuidado. En otro contexto, si hubo consentimiento pero el facultativo actuó quebrantando la lex artis e infringiendo el deber objetivo de cuidado, el médico deberá cargar con la responsabilidad penal.

 Referencias bibliográficas

1. Castaldo A. (2004) La imputación objetiva en el delito culposo de resultado. Editorial IB de F, Montevideo-Buenos Aires.

2. Morillas, L. (2009) Estudios Jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del médico y otros agentes sanitarios. Dykinson, Madrid-España.

3. Luzón, D. (2016) Derecho penal parte general. Tercera edición, Editorial IB de F, Montevideo-Buenos Aires.

4. Roxin, C. (2012) La imputación objetiva en el Derecho penal. Traductor Abanto, M. Grijley, Lima-Perú.

5. Xiol J. y Bastida F. (2012) Autonomía del paciente, responsabilidad patrimonial y derechos fundamentales. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid-España.

---

[1] El presente artículo tiene su base en: Gilberto Félix (2014). “El delito imprudente en la actividad médica. Doctrina y tendencia jurisprudencial”. Editorial Grijley, Lima-Perú.